• 公司法與商業法

選擇事業經營主體須知

    個人名義vs.公司名義創業風險差異

    ㄧ. 民事責任
    契約責任:例如銀行貸款、貨款、薪資等
    侵權責任:例如賠償
    (1) 個人名義(獨資商號):
    個人承擔/無限責任
    (2) 利用公司名義(有限/股份有限公司):
    公司責任-股東不負責、負責人也不負責。
    ※契約責任-股東/負責人,另行簽訂有效約定表明願意負責者,仍要負責。
    ※侵權責任-股東/負責人參與其事者,仍要負責。

    二. 行政責任
    例如:罰鍰、稅款
    (1) 個人名義(獨資商號):
    個人承擔/無限責任
    (2) 利用公司名義(有限/股份有限公司):
    公司責任-股東不負責、負責人也不負責。
    ※但是,負責人參與其事或法律規定負責人要承擔責任者,仍要負責。

    三. 刑事責任
    自由刑
    罰金
    沒收追徵
    不法所得
    (1) 個人名義(獨資商號):
    個人承擔/無限責任
    (2) 利用公司名義(有限/股份有限公司):
    公司責任-股東不負責、負責人也不負責。
    ※但是,負責人參與其事,仍要負責。

    ※除設立公司築起第一道防火牆外,負責人要怎樣進一步規避風險?
    1. 民事:不簽署連帶負責的約定、分層負責(不要事必躬親)、外包。
    2. 行政:分層負責、外包。但是,無法規避法律賦予代表人的責任。
    3. 刑事:分層負責、外包。公司規章、聘僱合約、對外合約及內部會議紀錄不斷強調誠信守法。

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    洪宗賢 律師 James Hung
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    簽訂投資合約須知

      一. 聲明保證條款的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      要求原股東就所提供的盡責調查資料,尤其是關鍵性資訊,製成合約附件,擔保投資方係基於充足正確的訊息,進行投資決定。
      (2) 原股東的考慮點:
      盡量提供事實性的資料,就預測性的資料,標明警語,不代表未來經營成果。

      二. 成交條件的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      A. 注意臚列必須的成交條件:例如:重要經理人續任,主管機關許可等。
      B. 對成交條件給予期限,事過境遷,未必想做相同的投資決策。
      C. 成交條件成就後,始有付款義務。
      (2) 原股東的考慮點:
      確保成交條件合理能達成,例如:重要經理人續任,主管機關許可(特許事業或反托拉斯審查)等。

      三. 成交後擔保的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      要求原股東提供一定金額的擔保款項,在一定期間後,無違反擔保條款情事者,返還原股東。
      (2) 原股東的考慮點:
      避免或降低擔保金額。

      四. 章程修改的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      注資前完成修改章程,符合股東合約的約定。
      (2) 原股東的考慮點:
      A. 修改章程符合股東合約的約定。
      B. 但是,投資方係按注資進度比例取得股東的權利。

      五. 董事會組成的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      按照股東合約,召開股東會選舉新任董監事。
      (2) 原股東的考慮點:
      新任董監事不只「代表」背後的股東,新任董監事「個人」對標的公司亦有「善良管理人注意義務」,應以標的公司利益為優先考量。

      六. 資訊權的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      定期取得標的公司財務、業務及牽涉一定金額重大事項的資訊,落實對投資的管控。
      (2) 原股東的考慮點:
      注意各股東間平等取得資訊的權利,不可以違反法令或與第三人間保密義務的約定。

      七. 重要事項決定權的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      A. 除指派人員擔任公司重要職務外,須於章程約定,那些事項交由董事會或股東會決定。
      B. 依照董事會席次及持股比例,就特定事項決定是否給予少數董事或股東否決權。
      C. 被投資公司是獨立法人,有自己的利益,投資方參與被投資公司事務,應遵循法令規定及善良管理人注意義務。
      (2) 原股東的考慮點:
      如投資方注資後,原股東成為少數董事或少數股東,適度爭取保留重要事項否決權,以維護少數權益。

      八. 對賭協議的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      A. 投資方基於:(1)訊息不對稱、(2)無法完全掌控標的公司營運或(3)標的公司產業風險高等因素,有時會要求與原股東簽署對賭協議:對賭內容是未來業績或上市規劃是否實現,效果主要是估值調整、現金補償或股權回購。
      B. 約定由標的公司履行對賭協議內容(例如:股權回購),可能損害標的公司作為獨立法人利益,也違反公司不得收買自己股份及資本充足的原則,效力存疑。
      C. 約定由原股東履行對賭協議內容,依據契約自由原則,不當然否定其效力,由司法個案認定。
      (2) 原股東的考慮點:
      A. 對賭協議雖可以敦促投資方進行投資決定,然而,原股東將因對賭協議承擔「不確定」的風險。
      B. 對賭協議需要事先精心安排,以保障其在法律上的可行性,避免爭議。

      九. 股權轉讓的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      利用drag alone 、co-sale right、right of first refusal等約定,讓各方股東利益與共、維持股東間平等及股東間人合性特質(彼此是認識的夥伴,不輕易讓陌生股東加入) ,有助於經營權穩定及公司發展。雖然,某程度也限制了股份的流通性。

      十. 上市/解散清算的關鍵條款
      (1) 投資方的考慮點:
      約定標的公司上市計劃或無法按計劃上市時之退場機制,讓各方投資人可以期待停損點及出場機制。

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      b

      簽訂技術授權合約須知

        一. 授權標的關鍵條款 :
        (1) 授權方的考慮點 :
        A. 界定授權的客體是屬於哪一種智慧財產權利,不同的智慧財產權利,各有不同的生命期限。例如:發明專利20年、新型專利10年、設計專利12年;營業秘密無期限,法人擁有的著作權通常為公開發表後50年。
        B. 適度包裝授標標的組合,能延長授權合約有效期限。
        (2) 被授權方的考慮點:
        A. 注意專利權的公開特性,專利權係申請人公開專利申請內容,經審查後,取得獨占性的實施專利內容的權利。專利內容,均需公開。
        B. 單純專利授權,實質效果是專利權人不對被授權人提告或求償。不會衍生額外技術移轉的權利義務。
        C. 被授權方如果需要取得專利內容以外的技術,需要另行納入合約內容。

        二. 權利金計算的關鍵條款 :
        (1) 授權方的考慮點 :
        A. 主要有:定額權利金、從量計算權利金及限額權利金(最高限額及最低限額)等約定方式。
        B. 授權方常綜合採取以下組合來保障自己的權益:最低年度權利金(minimum annual royalty)+浮動權利金(running royalty)。
        (2) 被授權方的考慮點:
        A. 被授權方需考量計算方式及搭配的稽核方式,爭取最符合自己利益的計算方式。
        B. 技術授權不等同於支付一筆保護費後一勞永逸。被授權人另需考量,未來是否需要支付其他智慧財產權人權利金,因而造成過度的成本負擔。

        三. 法令限制的關鍵條款 :
        (1) 授權方的考慮點 :
        A. 需注意授權條款是否違反不公平競爭,導致條款部分無效或被檢舉裁罰。利用「公平交易委員會對技術權協議案件之處理原則」第5條之「不違反公平交易法事項例示」(例如:約定不得技術移轉或再授權給第三人等),擴大對技術的掌控及獲利。
        (2) 被授權方的考慮點:
        A. 利用「公平交易委員會對技術權協議案件之處理原則」第6條之「技術授權協議禁制事項例示」(例如:不合理限制競爭、限制交易對象、不允許爭執授權技術有效性、強制被授權人購買:接受、使用不需要的專利或專門技術),爭取公平約定。

        四. 衍生智財權歸屬的關鍵條款 :
        (1) 授權方的考慮點 :
        A. 約定被授權人應將改良技術以非專屬之方式回饋授權予原授權人。
        (2) 被授權方的考慮點:
        A. 爭取衍生改良技術的完整所有權及利用權。

        五. 專利期滿或專門技術被公開後之權利義務關係的關鍵條款 :
        (1) 授權方的考慮點 :
        A. 專利期滿後維權方式:專利授權實施費用之支付係以分期付款或實施後以後付之方式支付時,約定被授權人於專利期滿後仍應支付其已使用授權技術之實施費用。
        B. 專門技術被公開後維權方式:因非可歸責於授權人之事由致專門技術被公開,被授權人仍須繼續支付實施費用者。
        C. 授權協議期滿後:在授權之專利仍為有效或授權之專門技術仍為營業秘密之前提下,被授權人於授權協議期滿後不得繼續實施授權技術。
        D. 授權期間或授權協議期滿後:被授權人對仍具營業秘密性之專門技術負有保密義務。
        (2) 被授權方的考慮點:
        A. 不得限制被授權人於技術授權協議期間或期滿後就競爭商品之研發、製造、使用、銷售或採用競爭技術。
        B. 授權之專利消滅後,或專門技術因非可歸責被授權人之事由被公開後:不得限制被授權人自由使用系爭技術或要求被授權人支付授權實施費用。

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        簽訂委託研發合約(NRE)須知

          一. 原有智財權歸屬的關鍵條款
          (1) 委託方的考慮點:
          A. 為獲取該等技術領域完整的智慧財產權,合作案一併納入受託方原有智慧財產權,歸屬委託方所有,或者,針對合作項目委託方可以永久無償利用。
          (2) 受託方的考慮點:
          A. 合作案僅係受託方的某一筆交易,研發合作不等同於營業讓與或移轉,應明確約定受託方繼續保有原有智財權的完整權利。
          B. 針對合作項目,受託方可以有條件授權委託方利用受託方之原有智財權。合作結束後終止授權,或者,支付約定的權利金後,委託方可以繼續利用。

          二. 合作項目智財權歸屬的關鍵條款
          (1) 委託方的考慮點:
          A. 爭取獲得合作項目完整單獨的智慧財產權。避免無法充分掌控利用研發成果。
          B. 舉專利權為例,專利申請權共有或專利共有的情形下,就各自的應有部分:未經其他共有人同意,不得讓予、信託他人或設定質權。就共有的專利申請權或專利權,未經全體共有人同意,不得讓與、信託、授權他人實施、設定質權或拋棄。(專利法第12、13、64、65條)
          (2) 受託方的考慮點:
          A. 依個案合作條件,例如在未能一次足額支付研發費用的情形(部分研發費用搭配未來訂單抵付),爭取獨有或共有合作項目智慧財產權。
          B. 依據左列規定,在專利共有的情形下,共有人可以自己實施專利權。也可以掌控其他共有人的身分及第三人對專利權的利用。
          C. 爭取非專屬授權利用合作項目的智財權。

          三. 非合作項目智財權歸屬的關鍵條款
          (1) 委託方的考慮點:
          A. 爭取利用委託人資源及經驗所取得的非合作項目研發成果,亦歸屬委託人所有。
          B. 爭取可以有償或無償非專屬授權利用上開非合作項目的智財權。
          C. 在受託人提供諸多研發選項供委託人選取時,此種情形可能發生,委託人需要為自己保留彈性。
          (2) 受託方的考慮點:
          A. 非合作項目智財權不應歸屬於委託人、與委託人共有或授權給委託人。除非,委託人支付合理之研發對價。

          四. 費用支付的關鍵條款
          (1) 委託方的考慮點:
          A. 研發費用的支付與研發成果的取得分離。即使對研發費用的支付有爭議,不影響研發成果智慧財產權歸屬。
          B. 專利申請及其費用負擔,由委託人自己單獨掌控。
          (2) 受託方的考慮點:
          A. 約定研發費用的支付與研發成果的取得連結:委託人必須足額支付研發費用,始取得研發成果智慧財產權。
          B. 研發成果的報告或交付不等同於移轉智慧財產權。

          五. 利用權及利潤分配的關鍵條款
          (1) 委託方的考慮點:
          A. 爭取掌控完整單獨的智慧財產權利,以掌控利用權及利潤分配,避免共有。
          B. 共有可能衍生僵局:以上開專利法第12、13、64、65條關於共有規定為例,專利共有人沒有單獨的決定權,需要其他專利權人全體一致同意才能處分其應有部分或專利權,而且,一票都不能跑。
          C. 共有人自己實施專利權,不需要其他共有人同意,也不需要支付權利金給其他共有人,共有將導致專利權的「淡化」。
          (2) 受託方的考慮點:
          A. 不少情形,委託方初期支付不足額的研發費用,但是,承諾未來以訂單回饋,然而,訂單未必實現。此種情形下,受託方應爭取:
          a. 單獨取得研發成果智慧財產權。
          b. 有條件非專屬授權委託方利用,且限制委託方不得移轉技術或再授權給第三人以符合原先雙方規劃,確保受託方的利益。
          B. 此外,如能爭取專利共有,在專利共有的情形下,共有人自己實施專利權,不需要其他共有人同意,也不需要支付權利金給其他共有人,委託方如取得共有的權利,可以設法部份回收初期的投入。

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          簽訂保密合約須知

            一. 營業秘密定義(Definition):
            (1) 資訊揭露方的考慮點 :
            資訊揭露方應盡其可能擴張營業秘密的範圍,不論是以有形或無形、口頭或書面的方式,透漏給資訊接受方,均屬之。
            (2) 資訊接受方的考慮點 :
            資訊接受方通常應該爭取,符合營業秘密法第2條定義的資訊,始為受保護的標的。
            營業秘密法第2條:「本法所稱營業秘密,係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合左列要件者:
            A.非一般涉及該類資訊之人所知者。
            B.因其秘密性而具實際或潛在之經濟價值者。
            C.所有人已採取合理之保密措施者。」

            二. 保密義務範圍(Non-Disclosure Duties)
            (1) 資訊揭露方的考慮點 :
            A. 保密義務的客體範圍:
            不需要特別標示,只要屬於秘密資訊,均受保密合約拘束。不論簽訂保密合約前或後,所揭露的機密資訊,也受保密合約拘束。一般簽署保密協議前,不應該揭露機密資訊給對方,但是,企業經營爭取時效,簽約時程可能落後於商業洽談,宜盡量擴大保密客體範圍。
            B. 保密義務的主體範圍:
            一方面,約定限制資訊接受方公司可以知悉機密資訊的人員(Need to know)。另方面,資訊接受方承擔保密責任的對象範圍擴及於其關係企業及關係企業所屬員工。現代企業經營多屬集團企業分工合作,可以合理預期資訊接受方會將資訊透漏給其關係企業,要求資訊接受方一併承擔關係企業違反保密義務責任,符合現況。
            (2) 資訊接受方的考慮點 :
            A. 保密義務的客體範圍:
            資訊接受方通常應該爭取,資訊揭露方將所交付的機密資訊,以適當方式「標示」為機密資訊,以免漫無邊界。限於簽訂保密合約後所交付的資訊,始適用保密合約。
            B. 保密義務的主體範圍:
            僅針對簽署保密合約所屬公司的行為,承擔保密責任。

            三. 除外事項(Exclusion)
            (1) 資訊揭露方的考慮點 :
            A. 爭取不要有除外事項,只要機密資訊,資訊接受方均有保密義務。
            B. 即使政府機關或法院要求,也不要豁免資訊接受方的義務。要求資訊接受方告知讓政府機關或法院,直接向資訊揭露方依法索取相關資訊。
            (2) 資訊接受方的考慮點 :
            資訊接受方通常應該爭取約定以下的除外事項:
            A. 排除屬於保密範圍的資訊:
            其一,事前或事後已經為公眾所知之資訊:既然該資訊已經喪失秘密性,即無受保護之必要。但是,喪失秘密性必須不是因為資訊接受方所造成。
            其二,由資訊接受方從其他合法管道取得之資訊:既然不是屬於資訊揭露方專有機密資訊,應爭取約定排除。
            其三,由資訊接受方自行開發取得之資訊:同上理由,應當爭取約定排除。
            B. 不適用保密約定的情事:基於法院或政府機關的合法命令,要求提供者,予以排除。此種情形,屬於義務衝突的情形,不可歸責於資訊接受方。
            C. 爭取保留機密資訊複本的權利:基於公司的文件資訊保存政策,也為了將來如有爭議,有基礎資料可以評估法律風險,資訊接受方可以依照自身情況,爭取保留一份機密資訊複本以供存查的權利。

            四. 保密期限(Duration)
            (1) 資訊揭露方的考慮點 :
            爭取按照機密資訊的屬性,給予適當的保護期限。只要該資訊仍屬於機密資訊,就應該繼續受保護,沒有特定期限。
            (2) 資訊接受方的考慮點 :
            站在資訊接受方的立場,建議依照產業特性及資訊性質,給予合理固定期限的約定。避免「無期限」或「期限不確定期限」約定。承擔保密義務有其成本,公司人員異動也有漏未交接的風險。沒有特定期限保密合約,對公司造成未知隱患。

            五. 違反義務救濟(Remedy)
            (1) 資訊揭露方的考慮點 :
            A. 爭取懲罰性違約金(Punitive Damages)或定額違約金(Liquidated Damages)的約定。以免將來因為舉證困難而無法求償。
            B. 營業秘密法對違反保密義務的行為有刑事責任,條件是必須符合該法營業秘密的定義。資訊揭露方,應落實營業秘密的管理,使其符合受保護營業秘密的以下條件:
            a.非一般涉及該類資訊之人所知者。
            b.因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
            C.所有人已採取合理之保密措施者。
            (2) 資訊接受方的考慮點 :
            A. 慎重考慮是否接受懲罰性違約金(Punitive Damages)的約定:
            有些保密合約約定違約方應賠償資訊揭露方一定金額的懲罰性違約金。懲罰性違約金的目的在迫使另一方遵守合約,在此等約定下,不論實際損害金額高低,一有違反保密合約之情形,資訊揭露方均可求償該一定金額。此外,如能證明實際損害金額,還可以另行求償實際損害金額,亦即,給予資訊揭露方雙重保障:懲罰性違約金+實際損害金額。
            B. 慎重考慮是否接受定額違約金(Liquidated Damages)的約定:
            有些保密合約約定違約方應賠償資訊揭露方一定金額的約定賠償金。與懲罰性違約金不同,除非另有約定,定額違約金就是全部賠償額,不可以再另行主張求償額外金額。定額違約金減省資訊揭露方證明損害金額的舉證責任。
            C. 不論懲罰性違約金或定額違約金,依據台灣民法第252條規定,如有爭議,法院均有權酌減至相當之數額。但是,酌減的幅度由法院決定,被控違約方已經喪失對賠償額度的控制權。
            D. 營業秘密保護法的風險:營業秘密保護法第13-1條,特別就以下合法取得營業秘密,但違反相關約定情形,課予5年以下有期徒刑:
            *知悉或持有營業秘密,未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。
            *持有營業秘密,經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後,不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。
            E. 上述情形不但處罰既遂犯,也處罰未遂犯。
            F. 意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用,而有上開犯行罪者,處一年以上十年以下有期徒刑。

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            簽訂買賣及代工合約須知

              買賣合約
              ㄧ. 標的規格
              (1) 買方的考慮點:
              按照買方的規格要求 (不限於事先送驗的樣本,尚需符合買方要求的其他規格或業界及國家標準)。
              (2) 賣方的考慮點:
              依雙方同意的明確規格 (以事先送驗樣本為唯一依據)。

              二. 驗收
              (1) 買方的考慮點:
              收貨不等同驗收,拉貨進入生產線時,再驗收。
              (2) 賣方的考慮點:
              收貨即驗收,如有產品瑕疵爭議,應於特定期限內主張。

              三. 付款條件
              (1) 買方的考慮點:
              拉貨進入生產線時再啟動付款機制(計算應付款項及付款期限)。
              (2) 賣方的考慮點:
              收貨即啟動付款機制 (開始計算付款期限)。

              四. 智財侵權責任
              (1) 買方的考慮點:
              除產品瑕疵外,權利瑕疵(智慧財產侵權爭議),也構成品質瑕疵,賣方應承擔責任。
              (2) 賣方的考慮點:
              賣方設法限制權利瑕疵責任。當產品係依據買方設計而製造銷售時,賣方應要求買方應承擔智財侵權責任。

              五. 違約賠償
              (1) 買方的考慮點:
              約定賠償計算方式,或按照法令規定求償。
              (2) 賣方的考慮點:
              限制賠償上限(例如:不超過已收取的貨款)、不賠償買方的間接損失。

              代工合約
              ㄧ. OEM/ODM型態
              (1) 需求方的考慮點:
              僅提出產品規格,設計及製造由代工廠負責。
              (2) 代工廠的考慮點:
              除非,是自己設計開發的產品(ODM-委託設計製造),要求需求方提出盡其詳盡的產品設計資訊,以OEM純代工的角色承攬製造。

              二. 智慧財產歸屬
              (1) 需求方的考慮點:
              爭取擁有或共有產品所涉智慧財產權,或可以委託他人無償利用該智慧財產權產製相同類似產品的權利。
              (2) 代工廠的考慮點:
              爭取因為代工製造所開發獲得的智慧財產權或利用權,保留將來再為類似客戶服務或爭取其他商機。

              三. 侵權責任歸屬
              (1) 需求方的考慮點:
              將產品設計製造的責任完全託付給代工廠,如產品有侵權疑慮,代工廠應承擔賠償責任,或由代工廠支付權利金,化解侵權爭議。
              (2) 代工廠的考慮點:
              除非,是自己開發的產品。爭取僅負責代工製造的角色,要求需求方承擔產品侵權的責任。

              四. 訂單或是訂單預測
              (1) 需求方的考慮點:
              爭取預測的權利,代工廠應提供滿足預測的供應量。但是,需求方僅承擔有限度的採購義務。
              (2) 代工廠的考慮點:
              只針對確認的訂單或是預付相當金額的訂單,承擔供貨的責任。

              五. 終止
              (1) 需求方的考慮點:
              彈性的終止權。終止後,不再承擔採購義務。屬於需求方的資料及物件,應返還給需求方或按需求方的指示刪除、銷毀。不得轉售庫存品或在製品給第三人。
              (2) 代工廠的考慮點:
              如需求方要求終止合作,應立即結算貨款。針對庫存品及在製品,需求方有採購義務或應支付相當金額給代工廠。

              此一主題的有關問題,可以洽商本文作者:
              洪宗賢 律師 James HUNG
              Email:  或
              Telephone: 886-2-27720567

              簽訂經銷合約須知

                一. 是否為獨家經銷
                (1) 原廠的考慮點:
                A. 除非經銷商投入一定金額資源開拓市場或承諾達成一定業績目標,不輕易授予獨家經銷權。
                (2) 經銷商的考慮點:
                A. 視業務需求,爭取獨家經銷權。除非條件充足,保留可以販售競品的權利。

                二. 經銷區域
                (1) 原廠的考慮點:
                A. 除劃分區域外,尚可以區域內之客戶按其性質進行細部劃分(例如:區分公部門及私部門),以免因為獨家經銷而喪失進入特定市場的商機。
                (2) 經銷商的考慮點:
                A. 爭取在經銷區域內最大的業務開發權限。如非獨家經銷,要求原廠落實不同經銷商間的良性市場競爭。

                三. 禁止跨區銷售
                (1) 原廠的考慮點:
                A. 禁止跨區銷售,維護不同市場的訂價及行銷策略。
                (2) 經銷商的考慮點:
                A. 法令允許特定條件下的真品平行輸入。一方面利用真品平行輸入,擴大自己經銷領域的銷售額,另方面監控非法的越區銷售。

                四. 智慧財產權授權
                (1) 原廠的考慮點:
                A. 提供「必要」的行銷支援,但是,自行掌控策略及品牌形象,有限度授權。
                (2) 經銷商的考慮點:
                A. 爭取較大限度的商標或智財使用權,以擴展經銷業務。

                五. 智慧財產權維護
                (1) 原廠的考慮點:
                A. 將經銷區域反仿冒的權限、策略及執行成果掌握在自己手上。
                (2) 經銷商的考慮點:
                A. 爭取反仿冒的主導權,並分享反仿冒的利潤。

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                簽訂勞動合約須知

                  ㄧ. 保密義務
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 保密是勞資關係的關鍵性義務,如有違反,雇主有權解除勞資關係。
                  勞動基準法第12條:勞工故意洩漏『雇主』技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。雇主得不經預告終止契約。
                  刑法第317條:依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務而無故洩漏之者,處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 一般公司多會在與員工簽訂的聘僱合約,約定員工對『雇主』的營業秘密有保密義務。但是,應注意是否忽略,對職務上所接觸『其他公司或第三人』的營業秘密,也應一併納入保密義務的範圍。

                  二. 離職後競業禁止
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 離職後競業禁止之約定,應以書面為之。
                  B. 書面上詳細記載勞動基準法第9-1條第1項第3款及第4款規定內容(參見下述)。
                  C. 由雇主與勞工簽章,各執一份。
                  參見勞動基準法第9-1條、勞動基準法施行細則第7-1及7-2條。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 一般公司多在與員工簽訂的聘僱合約,約定員工有離職後競業禁止的義務。但是,應注意法令對此等約定的限制(勞動基準法第9-1條):必須符合以下全部條件,違反者,約定無效:
                  a.雇主有應受保護之正當營業利益。
                  b.勞工擔任之職位或職務,能接觸或使用雇主之營業秘密。
                  c.競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象,未逾合理範疇。
                  d.雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。(第1項及第3項)
                  B. 必須提供合理補償,合理補償,不包括勞工於工作期間所受領之給付。(第2項)
                  C. 離職後競業禁止之期間,最長不得逾二年。(第4項)

                  三. 約定不得使用私人電腦及智慧手機
                  (1) 主要法令規定:
                  A, 法令對於員工是否可以在工作上使用私人電腦及智慧手機,沒有明文規定。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 員工使用私人電腦及智慧手機,聯繫工作或者處理工作事項,甚為常見。某些公司為節省費用,也明示或默許員工使用私人電腦及智慧手機,處理工作。
                  B. 員工『所有』私人電腦及智慧手機上儲存公司訊息,造成公司難以管控訊息的複製及傳播,對公司營業秘密或智慧財產權的安全構成嚴重威脅。
                  C. 某些公司會在聘僱合約上約定,員工所有的私人電腦及智慧手機等載具,一旦儲存公司的資訊,該載具的所有權即歸屬公司所有,藉以保障公司的權益。但是,在日常營運時,公司不會落實以上約定,及時剝奪員工對該等私人電腦及智慧手機等載具的所有權,一旦發生爭議,現實上也難以執行。
                  D. 最佳的政策是:公司提供員工處理工作所需的電腦及智慧手機等工具,並在其上標註公司的財產權標籤,讓儲存有公司資訊的載具,硬體上的所有權也歸屬於公司,避免將來執行上的爭議。

                  四. 承諾不侵害他人智慧財產權
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 法令規定對於員工在工作時,如侵害第三人智慧財產權,符合一定條件,雇主一併承擔民、刑事法律責任。
                  B. 某些情形,雇主尚有可能被員工的前雇主,指控為侵害前雇主智慧財產的共犯。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 某些公司已經在聘僱合約上約定,員工必須尊重前雇主的智慧財產權,不得將前雇主專有的智慧財產權,提供、揭露給現任雇主或儲存至現任雇主設備或使用於現任雇主的業務活動中。
                  B. 某些高科技公司更進一步要求員工(應徵者)揭露在前雇主處負責的專項名稱、技術領域或曾申請的專利,以評估是否聘用或管控聘用後該等員工對公司造成的智慧財產法律風險。

                  五. 約定有關智慧財產歸屬
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 法令規定對於員工在工作上,發明創造的成果,在一定條件下屬於雇主;在一定條件下屬於員工,但是,雇主有利用的權利。
                  B. 職務創作專利權歸屬:
                  受雇人於職務上所完成之發明、新型或設計,其專利申請權及專利權屬於雇用人,雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者,從其約定。(專利法第7條)
                  受雇人於非職務上所完成之發明、新型或設計,其專利申請權及專利權屬於受雇人。但其發明、新型或設計係利用雇用人資源或經驗者,雇用人得於支付合理報酬後,於該事業實施其發明、新型或設計。(專利法第8條)
                  C. 職務創作著作權歸屬:
                  受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。(著作權法第11條)
                  D. 職務創作營業秘密歸屬:
                  受雇人於職務上研究或開發之營業秘密,歸雇用人所有。但契約另有約定者,從其約定。受雇人於非職務上研究或開發之營業秘密,歸受雇人所有。但其營業秘密係利用雇用人之資源或經驗者,雇用人得於支付合理報酬後,於該事業使用其營業秘密。(營業秘密法第3條)
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 為避免智慧財產權歸屬不清或有礙公司利益:雇主應主動在聘僱合約上約定,員工相關發明創造的成果歸屬權,不應完全被動按照法令規定。
                  B, 此外,應更進一步約定,員工有義務配合公司申請專利權、商標權或進行著作權登記,或簽署相關文件,以使相關智慧財產權完整歸屬於公司。

                  六. 最低服務年限
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 必須符合以下要件,雇主始得與勞工為最低服務年限之約定:
                  a. 雇主為勞工進行專業技術培訓,並提供該項培訓費用者。
                  b. 雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定,提供其合理補償者。
                  B. 最低服務年限之約定,不得逾合理範圍。
                  C. 違反以上任一情形者,約定無效。
                  D. 勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者,勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。
                  參見勞動基準法第15-1條
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 最低服務年限約定是否有效取決於下列要件判斷,是否有合理性,依個案判斷。
                  a. 雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。
                  b. 從事相同或類似職務之勞工,其人力替補可能性。
                  c. 雇主提供勞工補償之額度及範圍。
                  d. 其他影響最低服務年限合理性之事項。
                  B. 勞動基準法並未如競業禁止約定,設有最高年限。

                  七. 職務調動
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 雇主可對員工職務調動,但是,必須符合以下原則:
                  a. 基於企業經營上所必須,且不得有不當動機及目的。
                  b. 對勞工之工資及其他勞動條件,未作不利之變更。
                  c. 調動後工作為勞工體能及技術可勝任。
                  d. 調動工作地點過遠,雇主應予以必要之協助。
                  e. 考量勞工及其家庭之生活利益。
                  參見勞動基準法第10-1條
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 勞動基準法承認雇主在一定條件下,有職務調動的權利,一般而言,雇主會要求勞工簽屬同意書,以免未來有爭議。如果,員工未簽署同意書,而就任新職務者,事實上也等於同意調職。
                  B. 雇主風險(一):對調職有爭議的員工,可能依據勞動基準法第14條第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞」,主張終止勞動契約,要求資遣費。
                  C. 雇主風險(二):對調職有爭議的員工,拒絕就任新職,也不終止勞動契約。相反的,主張雇主拒絕受領勞務給付,並要求雇主繼續支付原來約定的報酬。

                  八. 片面薪資調整
                  (1) 主要法令規定:
                  雇主可否約定有權調整員工薪資,亦即片面調降薪資。
                  從勞動基準法第10-1條規定可以得知,雇主即使調動勞工工作,對勞工之工資及其他勞動條件,也不能作不利之變更。舉輕以明重,雇主無權片面調降薪資。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  實務上,雇主可以藉由增加績效獎金、考績獎金及年終獎金,佔整體約定薪資的比例,來進行薪資調整。

                  九. 解僱事由
                  (1) 主要法令規定:
                  區分可歸責於勞工及不可歸責於勞工事由:
                  A. 不可歸責於勞工事由:
                  a.歇業或轉讓時。
                  b.虧損或業務緊縮時。
                  c.不可抗力暫停工作在一個月以上時。
                  d.業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。
                  e.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。雇主『必須』支付資遣費、給預告期、給勞工謀職假。
                  B. 可歸責於勞工事由:
                  a.於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。
                  b.對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。
                  c.受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
                  d.違反勞動契約或工作規則,情節重大者。
                  e.故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。
                  f.無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。雇主『不必』支付資遣費、給預告期或給勞工謀職假。
                  詳細可參見勞動基準法第11、12、16、17條規定
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 實務上,雇主多數傾向以雙方合意終止勞動契約之方式,來進行『解僱』。
                  理由(一):避免勞動爭議。
                  理由(二):避免因需要向勞動主管機關提前通報而衍生的程序延宕。
                  B. 不少雇主可能想利用「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」作為解僱事由,壓迫勞工同意解僱,但是,此種作法常常適得其反:
                  其一,員工多數不會同意此種不名譽的解僱理由。
                  其二,雇主必須證明員工不適任,一般的工作上的失誤尚難以構成不適任。
                  其三,員工是否可能被逼迫反制報復檢舉公司負責人:經營失當、決策失誤、侵害智慧財產權、逃漏稅或有其他不法營業的行為,因而,造成不必要的經營風險,值得評估考慮。
                  C. 雇主可否約定勞工有違反刑事法律,經調查確認或起訴,即可依照勞動基準法第12條第1項第4款解僱勞工? 有最高法院見解認為第12條第1項第4款與第3款,係獨立的事由,如勞動契約或工作規則已有明文規範,不需待刑事確定判決。

                  十. 違約賠償
                  (1) 主要法令規定:
                  A. 雇主如與勞工約定,違反保密義務、競業禁止義務、最低服務年限或甚至違反勞資合約任一條款,不論情節如何,均需支付公司某固定金額的賠償,效力如何?
                  B. 違約金可區分為以下兩種:
                  a.懲罰性違約金(Punitive Damages):
                  約定勞工應賠償雇主一定金額的懲罰性違約金。懲罰性違約金目的在迫使另一方遵守合約,在此等約定下,不論實際損害金額高低,一有違約情形,均可求償該一定金額。此外,還約定如能證明實際損害金額,可以另行求償實際損害金額。懲罰性違約金設計,給予資訊揭露方雙重保障:懲罰性違約金+實際損害金額。
                  b.定額違約金(Liquidated Damages):
                  約定勞工應賠償雇主一定金額的約定賠償金。與懲罰性違約金不同,定額違約金就是全部賠償額,不可以再另行主張求償額外金額。
                  (2) 常見實務做法及建議:
                  A. 不論懲罰性違約金或定額違約金,依據台灣民法第252條規定,如有爭議,法院均有權酌減至相當之數額。法院通常均會依個案情節酌減。
                  B. 但是,酌減幅度由法院決定,違約勞工無法準確預測賠償額度,有敦促勞方遵守合約的心理強制效果。
                  C. 不論懲罰性或定額違約金,均可以減省雇主證明損害金額的舉證責任。
                  D. 需考慮的是,高額違約金約定是否會阻礙優秀人才加入或真誠投入工作? 違約金約定可以斟酌各類違約情節對公司造成的威脅、同業作法及勞工所得報酬等為適度的約定。
                  E. 風險提醒:面臨高額違約金的訴訟,員工是否可能被逼迫反制報復檢舉公司負責人:經營失當、決策失誤、侵害智慧財產權、逃漏稅或有其他不法營業的行為,因而,造成不必要的經營風險。亦是執行違約金條款時,需要評估考慮的因素。

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                  洪宗賢 律師 James HUNG
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